労働基準法の『労働者』の判断基準（労働省労働基準法研究会報告 昭和60年12月19日）
1、「使用従属性」に関する判断基準
（1）「指揮監督下の労働」に関する判断基準
イ、仕事の依頼、業務従事の指示等に対する諾否の自由の有無
「使用者」の具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して諾否の自由を有していれば、他人に従属して労務を提供するとは言えず、対等な当事者間の関係となり、指揮監督関係を否定する重要な要素となる。
これに対して、具体的な仕事の依頼、業務従事の指示等に対して拒否する自由を有しない場合は一応、指揮監督関係を推認させる重要な要素となる。なお、当事者間の契約によっては、一定の包括的な仕事の依頼を受諾した以上、当該包括的な仕事の一部である個々具体的な仕事の依頼について拒否する自由が当然制限される場合があり、また、専属下請けのように事実上、仕事の依頼を拒否することができないという場合もあり、このような場合には、直ちに指揮監督関係を肯定することはできず、その事実関係だけでなく、契約内容等も勘案する必要がある。
ロ、業務遂行上の指揮監督の有無
①業務の内容及び遂行方法に対する指揮命令の有無
業務の内容及び遂行方法について「使用者」の具体的な指揮命令を受けていることは、指揮監督関係の基本的かつ重要な要素である。しかしながら、この点も指揮命令の程度が問題であり、通常注文者が行う程度の指示等に止まる場合には、指揮監督を受けているとは言えない。
②その他
そのほか、「使用者」の命令、依頼等により通常予定されている業務以外の業務に従事することがある場合には、「使用者」の一般的な指揮監督を受けているとの判断を補強する重要な要素となる。
ハ、拘束性の有無
勤務場所及び勤務時間が指定され、管理されていることは、一般的には、指揮監督関係の基本的な要素である。しかしながら、業務の性質上、安全を確保する必要上等から必然的に勤務場所及び勤務時間が指定される場合があり、当該指定が業務の性質等によるものか、業務の遂行を指揮命令する必要によるものかを見極める必要がある。
ニ、代替性の有無 －指揮監督関係の判断を補強する要素－
本人に代わって他の者が労務を提供することが認められているか否か、また、本人が自らの判断によって補助者を使うことが認められているか否か等労務提供に代替性が認められているか否かは、指揮監督関係そのものに関する基本的判断基準ではないが、労務提供の代替性が認められている場合には、指揮監督関係を否定する要素のひとつとなる。
（2）報酬の労務対償性に関する判断基準
労働基準法第11条は、「賃金とは、賃金、給料、手当、賞与その他名称の如何を問わず、労働の対償として使用者が労働者に支払うすべてのものをいう。」と規定している。
すなわち、使用者が労働者に対して支払うものであって労働の対償であれば名称の如何を問わず「賃金」である。この場合の「労働の対償」とは、結局において「労働者が使用者の指揮監督の下で行う労働に対して支払うもの」と言うべきものであるから、報酬が「賃金」であるか否かによって逆に「使用従属性」を判断することはできない。
しかしながら報酬が時間給を基礎として計算される等労働の結果による較差が少ない、欠勤した場合には応分の報酬が控除されいわゆる残業をした場合には通常の報酬とは別の手当が支給される等報酬の性格が使用者の指揮監督の下に一定時間労務を提供していることに対する対価と判断される場合には、「使用従属性」を補強することとなる。
2、「労働者性」の判断を補強する要素
（1）事業者性の有無
イ、機械、器具の負担関係
本人が所有する機械、器具が安価な場合には問題はないが、著しく高価な場合には自らの計算と危険負担に基づいて事業経営を行う「事業者」としての性格が強く、「労働者性」を弱める要素となるものと考えられる。
ロ、報酬の額
報酬の額が当該企業において同様の業務に従事している正規従業員に比して著しく高額である場合には、上記イと関連するが、一般的には、当該報酬は、労務提供に対する賃金ではなく、自らの計算と危険負担に基づいて事業経営を行う「事業者」に対する代金の支払と認められ、その結果、「労働者性」を弱める要素となるものと考えられる。
ハ、その他
以上のほか、裁判例においては、業務遂行上の損害に対する責任を負う、独自の商号使用が認められている等の点を「事業者」としての性格を補強する要素としているものがある。
（2）専属性の程度
- イ、他社の業務に従事することが制度上制約され、また、時間的余裕がなく事実上困難である場合には専属性の程度が高く、いわゆる経済的に当該企業に従属していると考えられ「労働者性」を補強する要素のひとつと考えて差し支えないであろう。なお専属下請けのような場合については、上記イと同様留意する必要がある。
- ロ、報酬に固定給部分がある、業務の配分等により事実上固定給となっている、その額も生計を維持し得る程度のものである等報酬に生活保障的な要素が強いと認められる場合には、上記イと同様、「労働者性」を補強するものと考えて差し支えないであろう。
（3）その他
以上のほか、具体例においては、
- 採用、委託等の際の選考過程が正規従業員の採用の場合とほとんど同様であること
- 報酬について給与所得としての源泉徴収を行っていること
- 労働保険の適用対象としていること
- 服務規律を適用していること
- 退職金制度、福利厚生を適用していること
等「使用者」がその者を自らの労働者と認識していると推認される点を、「労働者性」を肯定する判断の補強事由とするものがある。
参考 （労働基準法研究会労働契約等法制部会労働者性検討専門部会報告 平成8年3月25日）
３、事例
事例1 大工Ａ
1 事業等の概要
（1） 事業の内容
住宅建築工事
（2） 大工の業務の内容
住宅の床、壁、天井等の建付けを行う。発注者から材料の供給を受けて、当該建築現場内において刻み、打付け等の作業を行う。
2 当該大工の契約内容及び就業の実態
（1） 契約内容
書面契約はなく、口頭による。受注部分は、発注者自身が請け負った住宅の一区画である。報酬は3.3㎡当たり5万円を基本とし、工事の進捗状況により、毎月末を支払日としている。
（2） 業務従事の指示に対する諾否の自由
Ａは継続的にこの発注者から仕事を受けており、断ると次から仕事がもらえなくなって収入が途絶えることを恐れて、事実上仕事の依頼を断ることはない。しかし、仕事を断ろうと思えば断る自由はあり、都合が悪ければ実際に断ることもある。また、例えばＡが刻みを終えると、次は打付けをするようにという業務従事の指示があり、Ａはこれを拒否できない。
（3） 指揮命令
発注者はＡに仕様書及び発注書で基本的な作業の指示を行い、さらに作業マニュアルで具体的な手順が示されている。また、定期的に発注者の工事責任者が現場に来て、Ａらの作業の進捗状況を点検している。また、他の現場の建前への応援作業を指示される場合があり、この場合には、発注者から日当の形で報酬の支払を受ける。
（4） 就業時間の拘束性
Ａは、原則として毎日発注者の事務所へ赴き、そこで工事責任者の指示を仰いだ後に現場に出勤している。また、作業を休む場合には、発注者に事前に連絡をすることを義務付けられている。勤務時間の指定はされていないが、発注者に雇用されている他の労働者と同じ時間帯に作業に従事しており、事実上毎日午前8時から午後5時まで労務を提供している。
（5） 代替性の有無
Ａが自己の判断で補助者を使用することは認められていない。
（6） 報酬の性格
報酬は請負代金のみで、交通費等の経費はすべてＡの負担となるが、他の現場へ応援に行く場合は、発注者の雇用労働者と同程度の額が日当の形で支払われる。
（7） その他
材料加工用の工具は、釘等を含め、発注者側に指示されたものをＡが用意するが、高価な物はない。工事途中に台風などにより破損した箇所は発注者側の経費により修理される。社会保険、雇用保険には加入せず、報酬についてはＡ本人が事業所得として申告をしている。
3 「労働者性」の判断
（1） 使用従属性について
①業務従事の指示に対して諾否の自由を有していないこと、②業務遂行について、かなり詳細な指示を受け、本人に裁量の余地はあまりないこと、③勤務時間についても実質的な拘束がなされていること、から使用従属性があるものと考えられる。
（2） 労働者性の判断を補強する要素について
工具等を自ら負担していること、社会保険の加入、税金の面で労働者として取り扱われていないことは、「労働者性」を弱める要素ではあるが、上記（1）による「使用従属性」の判断を覆すものではない。また、代替性が認められていないことは、労働者性を補強する要素となる。
（3） 結論
本事例の大工Ａは、労働基準法第9条の「労働者」であると考えられる。
事例2 型枠大工Ｂ
1 事業等の概要
（1） 事業の内容
中層ビル建築工事
（2） 大工の業務の内容
ビルの梁、柱、壁等の形にベニヤ板等により型枠を作成する。当該部分に、生コンを流し込むことにより梁、柱等が建造されていく。材料は発注者から供給を受ける。ベニヤ等の刻み、打付けは当該建築現場において行う。
2 当該大工の契約内容及び就業の実態
（1） 契約内容
書面契約はなく、口頭による。受注部分は、ビル建築現場における一区画を15名のグループで請け負ったもの。報酬は3.3㎡当たり15万円。支払は、随時請求することも工事の進捗状況により可能であるが、工事終了後、一括してグループ全体として受ける。Ｂはグループの代表として報酬を受け、グループの構成員にはＢから分配する。
（2） 業務従事の指示に対する諾否の自由
複数の発注者から仕事を受けており、仕事の依頼を断ることもある。
（3） 指揮命令
作業方法等については、発注者から、他工程との関連から、施工時期や安全施工に関する指示を受けることはあるが、その他の施工方法については状況を見ながら自己が判断して決定する。また、他の現場の建前への応援作業を依頼される場合があるが、この場合の報酬は、基本的に他のグループとの間でやりとりされる。
（4） 就業時間の拘束性
当該工事内の始業、終業時間は一応定められているが、Ｂはこれに拘束されることはなく、工事の進捗状況により、発注者と相談の上作業時間が決定される。朝礼や終業時のミーティングに参加することはあるが、義務付けられてはいない。
（5） 代替性の有無
施工に当たり、Ｂ自身が作業することは契約内容とはなっておらず、Ｂが自己の判断で補助者を使用することは自由である。
（6） 報酬の性格
報酬は請負代金のみで、交通費等の経費はすべてＢの負担となる。なお、グループ内の他の構成員への報酬支払責任は最終的にはＢが負う。
（7） その他
材料加工用の工具は、高価な据置式の工作機械を含めてＢらが用意したものを使用する。社会保険、雇用保険には加入せず、報酬については事業所得として申告している。
3 「労働者性」の判断
（1） 使用従属性について
①仕事の依頼についての諾否の自由はあること、②業務遂行について、裁量が広く認められており、指揮監督を受けているとは認められないこと、③勤務時間が指定、管理されていないこと、④自己の判断で補助者を使用することが認められており、労務提供の代替性が認められていること、から使用従属性はないものと考えられる。また、報酬が出来高払となっており、労務対償性が希薄であることは、当該判断を補強する要素である。
（2） 労働者性の判断を補強する要素について
高価な工具を自ら負担していること、社会保険の加入、税金の面で労働者として取り扱われていないことは、「労働者性」を弱める要素である。
（3） 結論
本事例の型枠大工Ｂは、労働基準法第9条の「労働者」ではないと考えられる。
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